一、上?；閮?nèi)強(qiáng)奸案律師，提到婚內(nèi)強(qiáng)奸

　　在司法實(shí)踐中，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為通常做以下認(rèn)定：

　　1、離婚訴訟期間內(nèi)發(fā)生的多被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪

　　夫妻一方提起離婚訴訟后，婚姻關(guān)系明顯出現(xiàn)破裂，妻子有權(quán)中止履行性交義務(wù)。如果丈夫執(zhí)意對(duì)妻子實(shí)施強(qiáng)奸行為的，法院一般會(huì)依此認(rèn)定丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪。應(yīng)該說(shuō)，在這種情形下，法院將“離婚訴訟期間”作為強(qiáng)奸罪成立的形式要件，是正確且妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)樽苑蚱揠p方進(jìn)入離婚訴訟程序后，至少表明有一方當(dāng)事人認(rèn)為雙方感情已經(jīng)破裂，“法律不會(huì)強(qiáng)人所難”，丈夫?qū)嵤?qiáng)奸行為的，明顯侵犯了妻子的性自主權(quán)，無(wú)疑構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

　　2、未提出離婚訴訟的幾乎都難以被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪

　　現(xiàn)實(shí)生活中，不少夫妻感情出現(xiàn)問(wèn)題后妻子明確拒絕與丈夫發(fā)生性關(guān)系，但即便丈夫使用暴力強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的，往往也不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。這一方面是因?yàn)樵擃?lèi)案件的性質(zhì)界定困難，司法機(jī)關(guān)無(wú)法僅依據(jù)妻子一方事后的言詞或孤證認(rèn)定案情；另一方面則是出于對(duì)民眾婚姻家庭幸福的考慮，如果妻子隨時(shí)可以以自己受到丈夫強(qiáng)奸為由將丈夫送入監(jiān)獄，那么絕對(duì)會(huì)出現(xiàn)不少妻子利用該罰則達(dá)成非法目的的情況。

　　當(dāng)然，如果婚內(nèi)強(qiáng)奸造成傷害后果或者有虐待等其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以以其他罪如故意傷害罪、虐待罪等論處。

　　3、以結(jié)婚為目的同居期間或形成事實(shí)婚姻關(guān)系的同居期間，男子違背女子意愿，強(qiáng)行與女子發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪?

　　目前并沒(méi)有規(guī)范同居關(guān)系的相應(yīng)法律規(guī)定，因此，從形式上來(lái)說(shuō)，這種情況下，男子構(gòu)成強(qiáng)奸罪，沒(méi)有刑法上的障礙。問(wèn)題是，隨著社會(huì)的發(fā)展，即使在我國(guó)現(xiàn)階段，婚前同居的現(xiàn)象，已從觀念上被人們所接受，不再談同居而色變，同居關(guān)系是一種親密的人際關(guān)系，尤其是以結(jié)婚為目的婚同居及形成事實(shí)婚姻關(guān)系的同居，法律保護(hù)這種關(guān)系的穩(wěn)定性仍具有現(xiàn)實(shí)意義。

　　綜上，在一般情況下，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。但是，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來(lái)的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。因此，不區(qū)別具體情況，對(duì)于所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。

　　司法機(jī)關(guān)在嘗試將婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化的同時(shí)，仍保持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。從我國(guó)現(xiàn)有的婚內(nèi)強(qiáng)奸案件判決來(lái)看，即使行為人被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂，判處的刑罰往往也很輕。其中，大部分案件都判處3年有期徒刑以下刑罰，部分還適用緩刑。

　　二、認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸的案例

        案 情

　　趙某某與袁某某2016年11月登記結(jié)婚，2017年7月育有一女，后雙方于2018年底開(kāi)始分居。2019年2月，趙某某提起離婚訴訟，請(qǐng)求法院解除婚姻關(guān)系，法院于2019年4月1日判決準(zhǔn)予離婚，雙方當(dāng)事人對(duì)判決離婚均無(wú)爭(zhēng)議。同年4月7日（判決未生效）12時(shí)許，袁某某到趙某某父母家中看望孩子，因夫妻矛盾與趙某某發(fā)生爭(zhēng)吵。后趙某某將袁某某拽至臥室內(nèi)，采用暴力手段強(qiáng)行與袁某某發(fā)生性關(guān)系。

　　評(píng) 析

　　對(duì)于丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體，理論界、法律實(shí)踐中存在三種意見(jiàn)：

　?。ㄒ唬┱煞虿荒艹蔀閺?qiáng)奸罪的主體。（二）丈夫能夠成為強(qiáng)奸罪的主體。（三）折衷意見(jiàn)：在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫一般不能成為強(qiáng)奸罪的主體；在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。筆者同意第三種意見(jiàn)，夫妻之間既已結(jié)婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務(wù)，包括進(jìn)行性生活的義務(wù)，這也是人類(lèi)性生活合法化的基本途徑和方式。只要夫妻正常婚姻關(guān)系存續(xù)，一般不能構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪。在一般情況下，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。

　　但是，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來(lái)的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)，法律也無(wú)法規(guī)定這種義務(wù)，尤其是性生活的義務(wù)。而且，刑法的規(guī)定并沒(méi)有將丈夫從強(qiáng)奸罪的一般犯罪主體中排出，因此，不區(qū)別具體情況，對(duì)于所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。例如在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序，或者夫妻雖然沒(méi)有進(jìn)入離婚階段，但是屬于包辦或者感情破裂、長(zhǎng)期分居，此時(shí)已不能推定女方對(duì)性行為是一種同意的承諾。這種情況下，丈夫強(qiáng)行進(jìn)行性生活，如果損害后果嚴(yán)重，一般可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

　　就本案而言，趙某某主動(dòng)向法院訴請(qǐng)離婚，主觀上希望解除婚姻關(guān)系，一審法院已判決準(zhǔn)予趙某某與袁某某離婚，且雙方當(dāng)事人對(duì)離婚均無(wú)爭(zhēng)議，只是離婚判決書(shū)尚未生效，但其與袁某某已屬非正常的婚姻關(guān)系，雙方已不再承諾履行夫妻間同居、性生活的義務(wù)。在這種情況下，趙某某違背袁某某的意志，采用暴力手段，強(qiáng)行與袁某某發(fā)生性關(guān)系，嚴(yán)重侵犯了袁某某的人身權(quán)利和性自主權(quán)，其行為符合強(qiáng)奸罪的主觀和客觀構(gòu)成要件，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。寶山離婚律師